2015年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次集会通过了修订后的《广告法》，此次修订涉及的内容很是广泛，而且其中许多修订内容都越发有利于工商执法。本文联合执法实践，谈谈适用新《广告法》核办虚假广告案件需要注意的几个问题。一、关于虚假广告的证明责任新《广告法》第四条第二款划定，广告主应对广告内容的真实性卖力；第四十九条第一款第（三）项划定，工商机关可以要求涉嫌违法当事人期限提供有关证明文件。

这些条款的划定，明确了当事人的举证责任，在一定水平上减轻了工商机关的举证义务。从法理和情理上讲，确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且由广告主证明广告内容真实比执法部门证明广告内容虚假要容易得多，如果广告主没有刊行确保广告内容真实的基本义务，就应当负担举证不能的结果。执法实践中经常遇到的一个难题是，在当事人无法证明广告内容真实性的情况下，执法机关是否可以直接推定广告为虚假广告。如果可以直接推定，则意味着完全免去了执法机关的举证责任，也会对广告主带来庞大的执法风险。

思量到《行政诉讼法》关于“被告对作出的详细行政行为负有举证责任，应当提供作出该详细行政行为的证据和所依据的规范性文件”的划定，为了防范执法机关的诉讼风险，笔者认为应该视详细情况区别看待：一是以一般消费者的认知能力来看，对广告内容的真实性存在合理怀疑，同时客观上也很难通过详细的质料证明广告内容系虚假，执法机关可以在广告主无法提供质料证明广告内容真实有据的情况下，直接认定广告内容虚假。二是对于客观上有途径证明广告内容虚假的，执法机关应该推行观察取证的职责，证明广告内容虚假，而对于广告主提供了证明质料的，执法机关只有在提供了足以推翻其证明质料的情况下，才气认定为虚假广告。

二、虚假广告与广告内容禁绝确、清楚、明确的区别在《广告法》未修订之前，对于虚假广告的划定比力简朴，而且对于虚假广告和广告内容不清楚、明确两种违法行为的罚则均是处广告用度1-5倍的罚款。因此执法机关有时不是特别注意两者的区别与联系，而且在某些案件中还会倾向于将认定为虚假广告比力难题的广告认定为不清楚、明确，甚至也会因种种原因将本可以认定为虚假的广告不清楚、不明确。

新《广告法》对虚假广告的认定作了更为细致的划定，同时也保留了广告内容禁绝确、清楚、明确这一违法行为，可是两者对应的罚则差距比力大。前者罚款为广告用度的3-5倍，情节严重的为5-10倍，尔后者的罚款最高仅为10万元。对于广告用度动辄上百万的违法广告而言，涉及这两种违法行为的定性禁绝确，将对当事人的权益发生庞大影响，新旧《广告法》的这一差异应该引起执法机关的高度重视。

执法实践中，详细认定时可以思量以下两方面的因素：一是思量详细内容情节是否会对消费者的购置行为发生实质性的影响，如果禁绝确、清楚、明确的广告内容情节不会影响消费者的购置判断，则不组成虚假广告，可能仅仅是侵犯了消费者享有的相关知情权；二是思量广告整体内容是否会误导消费者，如果广告内容禁绝确、清楚、明确，进而会导致消费者误解的，应认定为虚假广告，不会导致消费者误解的，则不应认定为虚假广告。三、关于虚假广告的罚则与裁量新《广告法》对虚假广告违法行为的罚则集中体现在第五十五条的划定，研读条文有以下几个详细问题值得讨论。

一是“广告用度无法盘算”的认定与适用。执法实践中导致“广告用度无法盘算”往往可能出于两种情形：第一种是由于客观原因导致违法广告对应的广告用度确实无法准确盘算，好比广告主自行公布的网络广告、用度打包盘算无法准确对应违法广告、当事人无法提供有关的资料等。

这种情形下要注意查清当事人广告运动的详细历程和特征，详细说明无法盘算的详细理由，做到客观合理。第二种是由于当事人主观上妄图逃避处罚，居心隐瞒或拒不提供有关资料，人为导致广告用度无法盘算。这种情况下行政机关要穷尽自己正当的观察手段，而且要通过询问通知、询问笔录等形式牢固当事人拒不提供有关资料的证据，做到法式正当。

二是“广告用度显着偏低”的认定与适用。首先广告用度的对比分析要以相同或者类似的广告为基础，即广告载体、巨细或者时长、所在或者时段等相同或者类似，在清除合理性偏差和正当让利的基础上举行比力。

其中要特别注意“隐形广告用度”的问题，好比A、B在同一地段公布户外虚假广告，其中A的广告费为11万（制作费1万元+公布费10万元），B系在自己的谋划场所公布，只有制作费1万，其实B应该支付的10万元公布用度隐含在了其购置衡宇或者租赁衡宇的用度中，属于隐形广告费，在这种情况下，其1万元广告费属于显着偏低。其次对显着偏低幅度的掌握，笔者认为在执法实践中可以借鉴最高人民法院有关条约法司法解释中“转让价钱达不到生意业务时生意业务地的指导价或者市场生意业务价百分之七十的视为不合理低价”的划定，联合其他相关因素举行综合判断确定。三是“两年内有三次以上违法行为”的认定与适用。

新《广告法》专门把这个违法情节作为对当事人处广告用度5-10倍罚款的从重处罚情节，但没有明确指出“三次以上违法行为”是指一般行政违法行为（包罗税务、环保等），还是一般广告违法行为（所有违反广告法的行为），或是仅指虚假广告行为。笔者认为应明白为“虚假广告行为”，主要出于以下两个方面的思量：一方面，对多次从事同一种违法行为的当事人给予越发严厉的行政处罚切合基本的执法精神，也是过罚相当原则的详细体现；另一方面，在公法领域，凭据“法无明文划定即克制”的原则，对不明确的执法条文明白应用时，应从有利于行政相对人的角度考量，而不能作出扩张行政机关执法权力的解释。

另外，为防范执法机关的履职风险，在查处虚假广告的历程中要注意观察是否存在“两年内有三次以上违法行为”的情节，详细可以通过询问当事人、查询企业信息公示系统、互联网搜索等方式举行。四是处罚幅度的自由裁量。对于广告用度无法盘算或者显着偏低的处罚额度及幅度都比力大（可以处二十万元以上一百万元以下罚款，情节严重的处一百万元以上二百万元以下罚款），自由裁量的空间很大。

执法实践中，自由裁量权的行使应注意体现合理性原则，可以参考相应广告的广告用度市场价钱，联合违法情节，凭据该用度的相应倍数换算成详细罚款金额；没有可以参考的广告用度市场价钱的，要全面观察广告密布和影响的规模以及结果等，综合确定罚款金额，做随处罚相关。四、关于执法职权的适用问题新《广告法》第四十九条划定了工商部门可以行使的职权，包罗现场检查、查封扣押以及责令暂停公布等，赋予工商部门这些职权有利于广告执法，不外在详细应用中要注意掌握，既要用好执法赋予的职权，同时也要防止权力滥用，做到规范执法。1.该条第（一）项划定可以对涉嫌从事违法广告运动的场所实施现场检查，其中难点是如何认定从事违法广告运动的场所，从一般意义上明白，不能简朴地将相关主体的谋划场所都认定为从事违法广告运动的场所，也不能将存放与广告运动有关的物品、资料的场所都认为为从事违法广告运动的场所，究竟如何认定需要出台细则息争释，在此之前执法机关在核办广告违法案件时要注意防范执法风险，在没有十足掌握的情况下慎用现场检查权。

2.该条第（五）项划定可以查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关广告物品、谋划工具、设备等财政，由于新《广告法》没有对应的没收条款，此项职权主要还是发挥搜集证据和震慑当事人的作用，可是要注意，一是要证明财物与违法广告直接相关，严禁扩大规模实施查封和扣押；二是要遵照比例原则，淘汰地当事人正常营业的不须要影响；三是要注意查封扣押的时限，到期实时排除并发还，确保法式规范。3.该条第（六）项划定可以责令暂停公布可能造成严重结果的涉嫌违法广告，以往有的当事人在接受处罚时不停止广告播放，纵然最后被处罚了，可是其宣传的效果也达了，针对这种情况，新《广告法》作出此项划定，对于实时淘汰违法广告的影响和危害具有重要意义，不外星违法广告的认定比力庞大，有的需要经由较长时间的观察才气确认，如果最终认定不违法，停播对当事人会造成很大损失，因此只有可能造成严重果的，才气责令暂停。（本文作者：上海市工商行政治理局检查总队 丛大勇，原文揭晓于中国工商出书社《市场监视治理论文选2016》，该书出书于2017年3月。

）公布单元：中国工商出书社 数字出书部。

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